大阪高等裁判所 昭和５１年（ラ）３５４号 決定
抗告人 松岡礼子
被抗告人 谷口泰夫
主文
原審判を取消す。
被抗告人の本件親権者指定の申立を却下する。
抗告費用は被抗告人の負担とする。
理由
一 本件抗告の趣旨及び理由並びにこれに対する被抗告人の主張は、別紙のとおりである。
二当裁判所の判断
１ 被抗告人の原審における申立の趣旨及び理由、本件紛争の経緯及び実情並びに当事者双方の現状については、次のとおり、付加、訂正するほか、原審判の理由欄の１、２（一枚目裏七行目から七枚目裏五行目）に記載のとおりであるから、これを引用する。
（一） 原審判二枚目表二行目の「その他」の前に、「当審における抗告人（第一、二回）、被抗告人（第一、二回）、太田誠各審尋の結果」を挿入する。
（二） 同二枚目裏一二行目の「自殺を決意して」の次に、「事件本人を置いて」を挿入し、同三枚目表五行目の「大阪府豊能郡○○町」を、「兵庫県川辺郡○○○町」と、同裏一二、一三行目の「外出し、」を、「外出中であつたので、」とそれぞれ訂正する。
同四枚目表一一行目の「打ち切られた。」の次に、「その間抗告人と被抗告人は同年六月中数回にわたつてホテルに泊り関係を持つたが、抗告人は当時後記のとおり太田誠と同棲中であつた。」を挿入する。
同一三行目の「同訴訟は現在係属中である。」を、「同訴訟については昭和五一年九月一六日抗告人勝訴の判決（拘束について「昭和五一年四月二四日に被抗告人が事件本人を奪取したとは認められないが、少なくとも同年五月六日ごろ以降は被抗告人は監護権者である抗告人が返還を求めていることを認識しながら抗告人の意思に反して事件本人を養育監護している。」と判断している。）があり、右判決は昭和五二年二月一七日被抗告人の上告が棄却されることによつて確定した。」と改める。
同裏一行目の末尾に、「なお被抗告人は前記判決があつたにかかわらず、事件本人の引渡しを拒み、現在も養育している。」を付加する。
（三） 同裏四行目の「現在」を削り、同五行目及び九行目にそれぞれ「いる。」とあるのを、いずれも「いた。」と、同八行目の「いる」を、「いた」と、同一一行目の「ある。」を、「あつた。」と各改め、これに続けて次のとおり付加する。
「しかし、被抗告人は、事件本人の養育をめぐつて本件の問題があることや、被抗告人の父が昭和五一年五月死亡し、母ナツ子が兵庫県川辺郡○○○町○○○字○○○×××番地に独り住むことになり、被抗告人が長男として母と一緒に暮す必要が生じたため、妻ミチ子及び事件本人を含む子供ら四人の家族全員が、前記豊中の住所より環境が良く家も広い右○○○の住居に移転した。それ以来同所で被抗告人の母ナツ子も加わつて事件本人の監護養育に当たつており、事件本人はナツ子にもなついている。なお、被抗告人は通勤、長女は従前からの学校に通うため、毎日豊中市の旧住所の方に往復している。」
同五枚目表一三行目の「ミチ子によつて」の後に、「被抗告人の母ナツ子の協力の下に」を、同六枚目表六行目の「相手方」の次に、「初婚に破れた後」をそれぞれ付加する。
同七枚目裏四、五行目の「措信しない。」を、「採用できず、抗告人主張の被抗告人側の経済その他の状態悪化の事情及び被抗告人主張の抗告人が社交クラブでホステスをしているとの事実は、いずれもこれを確認するに足る資料がない。」と訂正する。
２ ところで父が認知した子に対しては既に母が出生とともに親権者となつているところ、父が認知した後に民法八一九条四項・五項の規定により父母の協議又は審判によつて父を親権者と定めた場合は父が単独親権者となるので、父を親権者と定めることは、親権者を母から父に変更することになる。したがつて審判において父を親権者と定めるについては、子の幸福の観点からして父が母よりも親権者としてふさわしいことが必要である。
そこで前記認定の事実から、現在事件本人の親権者となつている抗告人よりも被抗告人の方が親権者にふさわしいかについて検討する。
（一） まず、抗告人についてみるに、抗告人の事件本人に対する愛情とその監護養育を希望する熱意は強く、一時的な感情によるものとは認められず（抗告人は昭和五一年四月二四日事件本人を被抗告人に引渡しているが、前記のとおり冷静さを欠いたときの行動であるから、右引渡しが右抗告人の愛情と熱意の認定を妨げるものではない。）その性格、経歴等からして将来安定した家庭生活及び社会生活を持ちうるかについては不安がないとはいえないにしても、現在内縁の夫太田誠との間において一応安定した夫婦生活を維持しており、同人とともに事件本人を監護養育するについて特段の障害は認められない。ただ、太田との関係は、それが内縁関係であるところから、将来にわたつて安定した状態を維持できるかどうかについて予測し難い点があるが、仮に、同人との関係が斛消されるようなことがあるにしても、抗告人は書道、算盤に熟達し、調理師の免許を有するなど自活の能力があることが当審における抗告人審尋の結果（第一、二回）によつて認められることからして、これが事件本人を監護養育するについて重大な障害となるものとは認められない。また、抗告人はその性格、能力からして事件本人のような幼児の監護養育に不適当なものがあるとも認められない。
（二） 次に、被抗告人についてみるに、被抗告人の事件本人に対する愛情とその監護養育を希望する熱意は、抗告人と同様に強く、現に右監護養育の責任を果たしているが、その性格、経歴等からすると、かつて繰り返してきたように、将来更に家庭生活を破綻に陥れる恐れがないとはいえず、現在の安定した家庭生活及び社会生活が将来にわたつて不動なものとは速断できない。そして事件本人の監護養育も直接にはそのほとんどを被抗告人の母ナツ子の協力の下に妻ミチ子が担当しており、その現状は一応満足すべく、かつ、今日まで持続しているとしても、ミチ子にとつて事件本人は夫のかつての愛人の子であり、人間の情として事件本人に対し虚心に我が子同様の愛情を注ぎうるかについては疑いがないとはいえず、もし将来被抗告人とミチ子との夫婦関係が円満にいかなくなつた場合、ミチ子の協力に負うところの多い被抗告人の事件本人に対する監護養育が危険に陥る可能性もある。したがつて、被抗告人自身が一般の父親に比べて監護養育の能力に劣るところがあるとは認められないとしても、被抗告人の事件本人に対する監護養育は事件本人の年齢からしてミチ子の尽力に負うところが大きいだけに将来とも安定して行くかについて疑問の余地がある。被抗告人の母ナツ子の事件本人に対する監護養育はミチ子を抜きにしては多くを期待できない。
（三） 以上、双方とも過去の男女関係について過ちがあり、性格的にも欠点が認められるが、事件本人に対する愛情とその監護養育を希望する熱意は強いものがある。そして双方の事件本人を監護養育するについての資力も、抗告人の子は事件本人のみである点を考慮するときは、特に優劣があるともいえない。次に事件本人に対する監護養育については、抗告人側にあつては内縁の夫大田誠の、被抗告人側にあつては妻ミチ子の存在をそれぞれ軽視できないが、太田の存在に比べてミチ子の存在は事件本人の監護養育に関してはるかに重大な意味を持つのであつて、ミチ子の監護養育に将来問題の起こりうる可能性があるとすれば、仮に太田にも同様の問題があつたとしても、それは比較にならない位重大であり、このことは一応被抗告人の監護養育能力についての障害として評価しなければならない。
しかし、事件本人の監護養育は被抗告人方において被抗告人が妻ミチ子、母ナツ子の協力の下に相当期間にわたり大過なくなされている事実は、被抗告人の事件本人の引取りが抗告人が冷静でない時期になされたものであること、事件本人の親権者の指定について抗告人及び被抗告人双方が係争中という特異な状況下におけるもので、種々の思惑の下に対外的な影響を意識しながら形成されていることを考慮しても、前記被抗告人の監護能力の障害がそれ程でないことを示すものである。
（四） 以上の各点、抗告人の事件本人を被抗告人への引渡しとその事情、被抗告人が相当長期間にわたり大過なく監護養育している事実等諸般の事情を考え合わせても、事件本人を監護養育する親権者としては抗告人と被抗告人との間に優劣が認められず、したがつて、被抗告人が抗告人よりも親権者としてふさわしいということはできないから、被抗告人を親権者として指定することができないものといわなければならない。
３ そうすると、親権者を被抗告人と指定した原審判に対する本件抗告は理由があるものといわなければならない。
よつて家事審判規則一九条二項により原審判を取消したうえ、審判に代わる裁判として被抗告人の本件親権者指定の申立を却下し、抗告費用は被抗告人に負担させることとして、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官 村瀬泰三 裁判官 高田政彦 弘重一明）
抗告理由書〈省略〉